Na verder nazicht ben ik er zeker van dat wat SBM betaalt in haar schikking met het Nederlandse Openbaar Ministerie, verrekend zal worden met een vergoeding in Brazilië, overeengekomen met het CGU en de AGU.
De betaling in Nederland gebeurt ter “ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen”. De vergoeding in Brazilië wordt bepaald door de schade die Petrobras in de zaak geleden heeft, en zal ook effectief aan Petrobras toekomen (diverse persartikelen).
Men mag aannemen dat de wederrechtelijk verkregen voordelen van SBM evenwaardig zijn aan de schade die Petrobras geleden heeft.
Om welke bedragen gaat het hier?
De wederrechtelijk verkregen voordelen vertegenwoordigen 200 mio $ van de 240 mio $ die SBM in totaal aan de Nederlandse Staat betaalt in het kader van de definitieve schikking van november 2014. Deze voordelen slaan op feiten in Brazilië en in Equatoriaal Guinea en Angola. Een precies aandeel voor Brazilië is niet bekend. Het is wel bekend geraakt dat het CGU in de onderhandeling van december 2014 een schadevergoeding vroeg van 1 mia R$, of 343 mio $, en dat SBM toen voorstelde 137 mio $ te betalen. Ik durf daarom veronderstellen dat deze 137 mio $ overeenkomt met de ontnomen voordelen die betrekking hebben op Brazilië.
Nu is het niet normaal dat iemand (hier de Nederlandse Staat) een vergoeding ontvangt voor schade die aantoonbaar door een derde wordt geleden (hier Petrobras). Evenmin is het normaal dat iemand (hier SBM) een schade tweemaal moet vergoeden.
Beide problemen doen zich voor wanneer SBM niet alleen in Nederland zou moeten betalen voor de schade veroorzaakt in Brazilië, maar ook nog eens in Brazilië zelf.
Hoe kan men dit oplossen?
1. Nederland moet de betaling voor de ontnomen voordelen overmaken aan Petrobras
Kan dit, nu Petrobras werkelijk de schade heeft geleden?
Het antwoord op deze vraag is simpelweg ‘ja’, op grond van artikel 577b Wetboek van Strafvordering (dat ook geldt voor ontnemingen opgelegd in het kader van een schikking).
De rechtbank van Zutphen bevestigde dit in een vonnis van 2004 (http://www.juridischkennisportaal.nl/wiki/strafrecht/ontneming/verzoek-577b-om-ontvangen-ontnemingsbedragen-uit-te-keren-aan-gesubrogeerd-verzekeraar-toegewezen.htm), waarin gesteld werd:
“Bij beoordeling van het verzoek moet voorop worden gesteld, dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wettelijk niet is geregeld om de staatskas te kunnen spekken (…)
3. Omdat ook na het onherroepelijk worden van een ontnemingsvonnis nog kan blijken van omstandigheden waardoor (onverkorte) tenuitvoerlegging/handhaving van het ontnemingsvonnis tot onredelijke gevolgen zou leiden, is aan de rechter de bevoegdheid toegekend tot corrigerend ingrijpen binnen de grenzen van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering.
Zoals uit de wordingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt, bood zij in de door de regering voorgestelde vorm slechts soelaas voor degene aan wie de ontnemingsmaatregel werd opgelegd, maar is de regeling op aandrang van de tweede kamer verruimd met het oog op de gerechtvaardigde belangen van (in beginsel) op zelfstandig schadeverhaal aangewezen benadeelden.
Door deze verruiming kan ook de benadeelde zelfstandig verzoeken het ontnemingsbedrag te verminderen of kwijt te schelden teneinde aldus zijn verhaalspositie te verbeteren. In het geval reeds (gedeeltelijk) aan de ontnemingsmaatregel is voldaan kan de rechter voorts bevelen, dat het betaalde bedrag geheel of deels zal worden teruggegeven dan wel zal worden uitgekeerd aan een door hem aangewezen derde.
Zodanig bevel laat alsdan ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.”
Omdat dit juridisch wat voeten in de aarde kan hebben, is er echter ook...
2. Een betaling aan Petrobras komt in mindering van de betalingen in Nederland
Als SBM met Brazilië overeenkomt dat het aan Petrobras 200 mio $ (hypothetisch bedrag) aan schadevergoeding betaalt, kan deze betaling dan niet in mindering komen van wat SBM reeds in Nederland hiervoor betaalt, nl. 137 mio $ (verondersteld bedrag, zie hoger)?
Ook het antwoord op deze vraag is simpelweg ‘ja’.
Het Gerechtshof van ’s-Gravenhage deed dit in 2010 bij toepassing, opnieuw, van artikel 577b Sv. op een verwachte navordering van Eneco voor onrechtmatige afname van elektriciteit (http://www.juridischkennisportaal.nl/wiki/strafrecht/ontneming/navordering-elektriciteit-via-577b-sv-in-mindering-op-ontnemingsvordering.htm):
“De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de veroordeelde mogelijk een navordering van Eneco krijgt betreffende kosten voor onrechtmatige afname van elektriciteit, welke elektriciteitskosten op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering kunnen worden gebracht. Het hof overweegt dienaangaande dat deze kosten thans niet voor aftrek in aanmerking komen nu deze kosten niet daadwerkelijk door de veroordeelde zijn betaald. Het hof wijst erop dat de veroordeelde -overeenkomstig het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering- de rechter kan verzoeken het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat te matigen wanneer de elektriciteitskosten alsnog worden betaald” (die matiging kan op volledige kwijtschelding uitlopen).
Maar alle goede dingen bestaan uit drie, en dus is er…
3. De oplossing in de schikkingsovereenkomst
Wellicht zal men bij het opstellen van de schikking met het Openbaar Ministerie al eraan gedacht hebben om rekening te houden met de mogelijkheid dat het later ook in de Braziliaanse context tot een schikking zou komen.
De Nederlandse schikking moet hiervoor bepalen dat, wanneer in Brazilië een gelijkaardige schikking zou bereikt worden, de eventuele schadevergoeding in mindering zou komen van de ontneming voorzien in Nederland.
In dat verband kan men wel van een betekenisvol toeval spreken. Van de 240 mio $ die SBM moet betalen is vandaag al 100 mio $ betaald. De openstaande 140 mio $ komt ongeveer overeen met het bedrag waarvan we veronderstellen dat het staat voor de onrechtmatig verkregen voordelen die SBM in Nederland ontnomen werden voor de Braziliaanse kwestie. Dat bedrag is te betalen in twee gelijke schijven van 70 mio $, maar respectievelijk pas einde 2015 en einde 2016.
Met andere woorden: zo er in Brazilië een schikking voor minimaal hetzelfde bedrag wordt bereikt, vervallen deze twee schijven geheel of gedeeltelijk, wellicht van rechtswege.
Moraal van het verhaal
De betaling die SBM in Nederland moet doen in het kader van de ontneming van wederrechtelijk door haar verkregen voordelen, wordt zeker verrekend met de schadevergoeding die eventueel in Brazilië verschuldigd zou zijn.
Dit is normaal, vermits SBM anders bepaalde schade twee maal zou moeten vergoeden.
Het risico op een bijkomende financiële last voor SBM in het kader van de schikking in Brazilië is dus beperkt tot maximaal 343 – 137 = 206 mio $.
Het kan echter ook 0 $ bedragen.