directe liquidatie of run-off
2.12
Allereerst is aan de orde of, zoals de Minister heeft gesteld, er van moet worden uitgegaan dat een directe liquidatie van de boedel van SNS Bank zou hebben plaatsgevonden, of zoals de deskundigen tot uitgangspunt hebben genomen, de curator in een faillissement zou hebben gekozen voor een run-off scenario, waarbij de hypotheekportefeuille(s) van SNS Bank en haar dochtervennootschappen geleidelijk in de loop van meerdere jaren zou(den) zijn uitgewonnen. De Minister heeft in dat verband betoogd dat een directe liquidatie beter aansluit bij de doelstellingen van de Interventiewet, zoals die ook blijken uit de nadien in werking getreden Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) en de Verordening met betrekking tot het Single Resolution Mechanism (SRM). Uitgangspunt is daarbij steeds dat de verliezen eerst en voornamelijk zouden moeten worden afgewenteld op aandeelhouders en risicodragende kapitaalverschaffers van de betreffende instelling en vervolgens in mindere mate op de concurrente schuldeisers en de belastingbetalers. In een liquidatiescenario wordt aan dit uitgangspunt meer recht gedaan dan in een run-off scenario, waarbij de concurrente schuldeisers langer op hun geld zullen moeten wachten, ten behoeve van een hogere uitbetaling aan de achtergestelde schuldeisers, aldus de Minister. Hoewel de Minister onderkent dat de curator in het faillissement van SNS Bank geen rekening zal houden met de doelstellingen van de Interventiewet, meent de Minister dat de Ondernemingskamer dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling wel zou moeten doen.
2.13
Zoals hiervoor is overwogen moet worden vastgesteld wat het te verwachten toekomstperspectief was van SNS Bank op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening, in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. Daarbij gaat het om het, gegeven het faillissementsscenario, op de peildatum daadwerkelijk te verwachten toekomstperspectief, dat wil zeggen om de wijze van afwikkeling waarvoor een curator in het faillissement van SNS Bank naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gekozen, en niet om de wijze van afwikkeling die het meeste recht doet aan de doelstellingen van de Interventiewet.
2.14
De deskundigen hebben in dat verband overtuigend gedemonstreerd dat voorzienbaar zou zijn geweest dat met een langjarige run-off voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie van de hypotheekportefeuille van SNS Bank, welke – mede gezien haar omvang en de in 2013 bestaande slechte economische omstandigheden – met grote verliezen gepaard zou zijn gegaan. De deskundigen verwijzen in dat kader ook naar de in oktober 2009 failliet verklaarde DSB Bank, waarbij curatoren eveneens gekozen hebben voor een run-off scenario en in welk faillissement alle crediteuren, derhalve ook de achtergestelde crediteuren, hun volledige hoofdvordering zullen terugontvangen. Omdat een curator de wettelijke taak heeft in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle activa te realiseren, zou deze naar het oordeel van de deskundigen niet anders kunnen dan te opteren voor een run-off in plaats van een onmiddellijke liquidatie (fire sale) van alle activa. De deskundigen betrekken daarbij dat bij aanvang in de boedel meer dan voldoende liquide middelen aanwezig zouden zijn geweest om de separatisten (pandhouders) direct inclusief rente af te lossen zodat het aantrekken van een boedelkrediet niet nodig zou zijn geweest.
2.15
De Ondernemingskamer onderschrijft deze analyse. Met name de omstandigheid dat te voorzien zou zijn geweest dat met een langjarige run-off van de hypotheekportefeuilles van (de dochtervennootschappen van) SNS Bank per saldo voor de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van SNS Bank en SNS Reaal uiteindelijk een significant hogere opbrengst zou zijn gerealiseerd dan bij een directe liquidatie, in samenhang met de omstandigheid dat een fire sale van de hypotheekportefeuille(s) van SNS-Bank en haar dochtervennootschappen in 2013, gelet op de omvang van die portefeuille(s) in de gegeven economische omstandigheden slechts met een zeer aanzienlijk verlies gerealiseerd had kunnen worden, maakt dat er van moet worden uitgegaan dat een curator in het faillissement van SNS Bank zou hebben gekozen voor een langjarige run-off en niet voor een directe liquidatie van alle vermogensbestanddelen van SNS Bank en haar dochtervennootschappen.
geconsolideerde of vennootschappelijke afwikkeling
2.16
De deskundigen zijn bij de uitwerking van het faillissementsscenario uitgegaan van een geconsolideerde afwikkeling van het faillissement van SNS Bank en haar dochtervennootschappen. Hoewel een geconsolideerde afwikkeling tot de uitzonderingen behoort, hebben deskundigen gemeend in het kader van het faillissementsscenario - meer specifiek de opdracht om de waarde van onteigende effecten en vermogensbestanddelen vast te stellen - uit te kunnen gaan van een geconsolideerde afwikkeling van SNS Bank omdat een afwikkeling per dochtervennootschap van SNS Bank niet tot andere uitkomsten voor de te waarderen achtergestelde effecten en vermogensbestanddelen zou hebben geleid. De keuze voor een geconsolideerde afwikkeling is mede ingegeven uit oogpunt van efficiency en vanwege het feit dat de meest gedetailleerde relevante informatie over alle deelnemingen van SNS Bank afzonderlijk moeilijk verkrijgbaar en niet (meer) volledig beschikbaar bleek. De aanname dat een geconsolideerde afwikkeling van SNS Bank niet tot andere uitkomsten voor de schadeloosstelling zou hebben geleid, wordt met name ondersteund door het feit dat achtergestelde effecten en vermogensbestanddelen in het geheel niet voorkomen op de balansen van de dochtervennootschappen en mitsdien geen enkele rol spelen in de faillissementen van die deelnemingen. De waardering van deze achtergestelde schulden zou niet hoger of lager zijn uitgevallen door uit te gaan van een vennootschappelijke enkelvoudige afwikkeling van alle entiteiten afzonderlijk; immers, alle resultaten van run-offs van de dochtervennootschappen vloeien uiteindelijk weer naar het niveau van deze moeder. Daarnaast hebben de deskundigen, als eenvoudige cross-check, ook een soortgelijke run-off van de enkelvoudige afwikkeling van SNS Bank sec gesimuleerd, leidend tot de uitkomst dat alle achtergestelde schulden aldaar ook volledig betaald zouden worden, zij het met een kleinere marge dan bij de geconsolideerde analyse. De reden daarvoor is dat slechts 55% van de totale hypotheekportefeuille bij de moeder SNS Bank N.V. (enkelvoudig) is ondergebracht. De hypotheekportefeuilles van de dochtervennootschappen zouden echter ook een positieve cashflow marge opleveren, maar die is bij de gesimuleerde enkelvoudige afwikkeling van SNS Bank niet meegerekend. Bij een enkelvoudige afwikkeling zouden de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank volgens de deskundigen op grond van de 2:403 BW-verklaring grosso modo hetzelfde bedrag aan rente uit het faillissement van SNS Reaal hebben ontvangen.
2.17